本文转载自：微信公众号 山东审判

一、关于不可抗力的认定

新冠疫情属于突发公共卫生事件，符合不可抗力不能预见、不能避免且不能克服的特点。对于为防治新冠疫情而采取行政措施，导致建设工程施工合同不能履行，或者由于疫情的影响致使当事人根本不能履行合同义务的，应当认定为不可抗力。

在建设工程施工合同纠纷案件中，当事人以新冠疫情构成不可抗力并主张免责的，原则上应符合以下四个方面情形：（一）疫情与合同义务的不能履行具有直接因果关系；（二）疫情的影响足以导致合同不能履行；（三）不违反施工合同中对双方当事人具有约束力的约定;(四)符合不可抗力免责的其他情形。因自身原因不能履行合同，当事人主张免责的，不予支持。
 

 二、关于合同解除的认定
 

疫情影响是否导致建设工程施工合同解除，应当按照合同约定及《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定判断。在具备能够继续履行条件的情况下，当事人以疫情对合同履行有一定影响为由请求解除合同的，一般不予支持。

继续履行合同将造成一方不合理损失的，引导当事人通过适当延长工期、调整工程价款、调整违约金等方式，继续履行合同。对因新冠疫情或行政措施的影响，不足以导致建设工程施工合同履行不能，但符合《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定情形的，应当根据公平原则，结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
 

三、关于工期顺延的认定
 

对于受疫情影响工程不能开工建设的期间，承包人请求对工期进行相应顺延的，可以按照双方建设工程施工合同中关于工期顺延的约定认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明依约提出工期顺延申请的，对于其工期顺延的请求，一般应予支持。

建设工程施工合同中无关于不可抗力造成工期顺延的相关约定，由于疫情防控导致工程项目停工的，工期可以顺延。对于工期顺延的天数，应当根据当事人之间关于顺延工期的申请及签证，结合各地疫情对工程建设造成实际影响的程度、工程停工复工时间等因素，进行综合认定。
 

四、关于疫情导致损失的认定

因疫情导致的损失，主要包括管理费、人工费、材料费、施工机具使用费等。发包人的管理费等损失，一般由发包人自行承担。承包人的管理费、人员工资、设备折旧或租金、周转材料摊销、现场材料仓储费用等损失，按照双方建设工程施工合同约定处理。合同没有约定的，根据不可抗力的归责原则和公平原则，综合合同履行情况、双方利润分配等因素，予以合理分担。

五、关于建设工程价款的调整
 

当事人在建设工程施工合同中对不可抗力影响工程结算价款的情形有约定的，按照约定处理。合同中没有明确约定的，可以按照当地建设行政主管部门的规定处理。因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价。发包人要求赶工增加的费用，应计入工程价款由发包人承担。

对于因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，应当按照合同约定的调价方法调整合同价款。对于建设工程施工合同中约定固定总价，因疫情导致施工成本发生重大变化，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定的，可以进行适当调整。
 

六、关于部分或全部免除违约责任的认定
 

对于当事人能够克服并可以履行的合同义务，如工程款支付、工程结算资料审核等，当事人以不可抗力为由主张部分或全部免除违约责任的，一般不宜支持。

当事人以不可抗力为由主张部分或全部免除违约责任的，仍应提供证据证明其已尽到通知义务，以减轻可能给对方造成的损失。合同约定的违约金过分高于造成的实际损失，当事人根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定请求适当减少违约金的，应予支持。
 

七、关于涉疫情补充协议的效力

由于疫情影响，当事人另行订立的与中标合同不一致的补充协议，除该协议存在超出疫情影响范围的情形外，不宜仅以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定为由，否认其对双方当事人的约束力。